No ordenamento jurídico português à semelhança de outros ordenamentos jurídicos estrangeiros, optou-se por criminalizar a falta de entrega das prestações tributárias. Assim em 1990 surge o 1º diploma, sendo a posterior história legislativa dos tipos incriminadores terem sofrido várias alterações, ao sabor, não da ultima intervenção do direito penal como instancia resolutiva da evasão fiscal, mas antes consoante a incapacidade de os sucessivos governos não legislarem e terem meios logísticos e humanos para combater a evasão, optando pelo caminho mais fácil, a utilização imediata do direito penal como instrumento primário de obtenção de receitas fiscais, sem que o direito fiscal tenha campo de actuação nas faltas de entregas dos contribuintes.

     Sintomático deste estado de coisas, são as alíneas b) dos nº (s) 4 dos artigos 105º e 107º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT), que funcionam como autênticas causas de exclusão da responsabilidade criminal, conquanto o agente proceda ao pagamento das prestações comunicadas, acrescidas da coima e respectivos juros, pois o pagamento não corresponde a um impulso voluntário do agente, pelo que, o legislador utilizou o direito penal como puro instrumento de recuperação das receitas do Estado.

   Optando o legislador pela via da desobediência puramente fiscal ou também penal, caiu-se na “administrativização “ do direito penal, pelo que seria mais curial a fixação de um limite temporal que, pela ultrapassagem desse limite, representasse um momento objectivo de lesão do bem jurídico, justificativo da intervenção do direito penal, que não simplesmente o limite quantitativo previsto no crime de abuso de confiança fiscal do artigo 105º nº 1 do RGIT.

   Por outro lado, a jurisprudência, por força das alterações do legislador transformou os crimes de abuso de confiança fiscal e abuso contra a Segurança Social, por via do mero decurso de prazos legais, numa presunção “jure et de jure” deapropriação, com a consequente imputação da culpa ao agente, sem análise casuística dos casos concretos para aferição da culpa do agente do crime por parâmetros do risco permitido, do gestor diligente, ou da adequada gestão empresarial, mais respeitadora do princípio penal da culpa.

    Por vezes o empresário debate-se entre a opção entre pagar ao Estado (Fisco e Segurança Social) e pagar os salários dos trabalhadores, quando só dispõe de meios financeiros que lhe permitem pagar unicamente os salários. Será uma opção que apesar de ser crime, pode não ser ilícita por verificar-se uma causa de exclusão de ilicitude e/ou da culpa? Sim perante o caso concreto pode-se verificar uma dessas situações que pode ser classificada como conflito de deveres ou estado de necessidade justificante ou desculpante. Para análise do caso concreto o empresário deve contactar um advogado especializado na matéria, de preferência no âmbito do direito penal fiscal.

Pedro Gil Teixeira


Advogado da JPTEIXEIRA ADVOGADOS  e Mestre em Direito (área de direito penal fiscal)

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